2021年7月12日，人力資源和社會保障部發布了《電子勞動合同簽訂指引》，共5章21條，詳細規定了簽訂電子勞動合同的流程和注意事項。

　　首次看指南的名稱，筆者認為其頒布的目的主要是《勞動合同法》第十條：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同”和第八十二條“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資”的調整。但仔細閱讀后發現，該指引針對電子勞動合同簽訂步驟的規定之詳細、合規性要求遠遠超出了書面勞動合同的形式要求。因此，筆者認為有必要為大家梳理指引所反映的簽訂電子合同合規要點。

　　一、頒布該指引目的分析

　　筆者認為，人力資源和社會保障部頒布《電子勞動合同簽訂指引》的關鍵目的是符合民法倡導的低碳環保原則和民法典合同編制的相關電子數據、文件的規定，從而保持法律體系內部的統一性。二是提高勞動合同簽訂的靈活性，提高勞動合同簽訂的效率。因此，如果認為該指引的目的只是調整《勞動合同法》中書面勞動合同的規定，就會出現理解方向上的錯誤。

　　二、書面勞動合同的強制性和優先性

　　《勞動合同法》只要求用人公司單方面履行簽訂書面勞動合同的義務，并承擔未簽訂書面勞動合同的不利后果。立足點是通過明確規定勞動合同的外在形式，突出強調勞動關系確定性和穩定性的立法意圖，從而達到全面保護勞動者的立法效果。這個基本標準不會改變。

　　書面合同的優先性在于，即使出現了可以視為簽訂書面勞動合同的情形，也僅僅是在極其個別的案例，而且一般要具備兩個關鍵要素：一是合法期限內簽訂書面勞動合同存在客觀困難，二是有證據證明雙方進行了公平充分的討論并達成一致意見。因此，如果電子勞動合同能達到取代書面勞動合同的效果，就必須有更嚴格的立法要求，不能放寬形式要求。

　　三、簽訂電子勞動合同的合規要點

　　（一）訂立電子勞動合同的前提——協商一致認定。

　　指導第一條提出“……，經協商一致，以可視為書面形式的數據電文為載體，使用可靠的電子簽名訂立的勞動合同。”此處的“協商一致”是重中之重。

　　很多人認為協商一致可以從簽訂電子合同的結果來推斷。換句話說，只要勞動者簽訂電子合同，就可以認定為協商協議。事實上，這種認知是錯誤的。勞動法與民法的區別在于，它不是調整平等主體之間的權利義務關系，而是強調乙方作為弱者的傾向維護。因此，如果法律是針對的“協商一致”沒有正式干預，所謂的協商協議很可能是徒勞的。因此，特別要強調的是，用人單位要想用電子勞動合同代替書面勞動合同，必須有與勞動者協商一致的相關證據。證據的方式可以是電子郵件、微信記錄、短信記錄，但證據必須反映雙方的溝通和互動，并達成協議，而不是單方面通知或未收到勞動者回復的單向文本內容。以上見解參照《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條的法條釋義的論述（法信版）。

　　（二）訂立電子勞動合同的合規要素。

　　1.必須通過電子勞動合同訂立平臺訂立；

　　2.平臺必須有身份驗證、電子簽字、意向確定、數據安全防護能力；

　　3.用人單位在訂立電子勞動合同前，必須明確告知勞動者訂立電子勞動合同的流程、操作步驟、注意事項及查詢、下載完整勞動合同文本的方式，并不得向勞動者收費；

　　4.電子勞動合同訂立平臺要通過數字證書、聯網信息核驗、生物特征識別驗證、手機短信息驗證碼等方法，真正反映簽約人的身份和意向，并記錄和存儲驗證確認過程；

　　5.用人單位和勞動者必須使用依法設立的電子認證服務組織頒發的數字證書和密鑰進行電子簽名；

　　6.用人公司在訂立電子勞動合同后，需要使用手機信息、微信、電子郵件或APP信息等方式通知勞動者電子勞動合同已訂立完成；

　　7.用人公司必須提醒勞動者及時下載和存儲電子勞動合同文本，告知勞動者查詢、下載電子勞動合同的方法；

　　8.用人公司要保證勞動者可以隨時使用常用設備查詢、下載、打印電子勞動合同的完整內容；

　　9.勞動者需要電子勞動合同文本的，用人公司必須至少免費提供一份，并通過蓋章等方式證明與數據電文原件一致；

　　10.電子勞動合同的儲存期必須符合《勞動合同法》有關勞動合同保存期的規定。（用人單位對已經解除或者終止的勞動合同文本，至少保存二年備查）。